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Conferencia por los 25 años de vigencia del Código Civil peruano organizada por el Grupo de Estudios Jurídicos del Ministerio de Justicia y publicado en la Revista Virtual “Diálogo Jurídico”.
Felipe Osterling Parodi
Por Decreto Supremo de primero de marzo de 1965 se constituyó la Comisión encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936. Aunque este Código aún no había cumplido treinta años de vigencia, el grupo de ilustres juristas y maestros universitarios integrantes de dicha Comisión optó no por preparar una ley de enmiendas, sino por la ardua y difícil tarea de redactar el proyecto de un nuevo Código Civil. Varias razones determinaron tal decisión.
En primer término, que la ley civil pusiera el mayor énfasis en los derechos de la persona humana y no en el patrimonio. Es cierto que un Código Civil contiene con frecuencia normas que se ciñen primordialmente a los aspectos patrimoniales, porque su naturaleza así lo exige. Pero también es verdad que esas mismas normas, con frecuencia, pueden poner énfasis en los derechos de la persona humana. En síntesis, se quería lograr un Código inspirado en el más profundo humanismo.
Era preciso, por otra parte, adaptar la ley civil a las nuevas realidades sociales, políticas, económicas y tecnológicas de nuestra patria, muy distinta a las que prevalecían en 1936.
El Código vigente en aquella época, redactado por una pléyade de juristas y maestros insignes, era, a juicio de la Comisión, lacónico, excesivamente lacónico. Numerosas normas de ese Código solo estaban al alcance de jueces y abogados y, ocasionalmente, de juristas especializados en la materia. El Código de 1936 fue técnico y virtuoso, pero a menudo inalcanzable –debido a la parquedad de sus preceptos- por las personas cuyos derechos y obligaciones él regía. Se había producido un contraste entre las reglas explícitas y pedagógicas del Código Civil de 1852 y las normas técnicas y sobrias del Código Civil de 1936. La Comisión deseó buscar un justo equilibrio entre ambos Códigos. Es verdad que la ley civil no se configura como un tratado o manual de Derecho. Pero ello no significa que sus preceptos solo puedan estar al alcance de unos pocos. Aquí recogemos el apotegma del eminente Manuel Augusto Olaechea, uno de los autores del Código de 1936, quien expresaba que la ley debía enseñar.
Por último, cuando la Comisión, en 1979, preparaba el proyecto final del nuevo Código, luego de amplios diálogos y debates, de extensas reuniones, de éxitos y de sinsabores, se promulgaba la Constitución Política que entró en plena vigencia el 28 de julio de 1980. Algunos preceptos constitucionales exigieron la adaptación de determinadas normas del proyecto a ellos.
Aquí estoy relatando mis propias vivencias, ya que tuve el honor de asumir la presidencia de la Comisión encargada del Estudio y Revisión del Código Civil a principios de la década del setenta y de desempeñar ese cargo hasta la promulgación del nuevo Código, el 24 de julio de 1984. Por un inmerecido privilegio del destino, el Proyecto de Código Civil fue presentado a los Presidentes de los Poderes Públicos en julio de 1981, cuando desempeñaba la función de Ministro de Justicia.
La Comisión encargada del Estudio y Revisión del Código Civil trabajó intensamente, pocos meses después de la presentación del proyecto de Código Civil y hasta su promulgación, con una Comisión Revisora que se constituyó por ley del Congreso de la República, la que estuvo integrada por distinguidos juristas que representaron al Senado de la República, a la Cámara de Diputados y al Ministerio de Justicia.
Vale aquí la pena dejar constancia expresa de que pocas veces en el Perú ha tenido tanta difusión un proyecto de ley –el proyecto de Código Civil- y la ley misma –el Código Civil de 1984-. No ha habido foro, llámese Poder Judicial, Universidades, Colegios de Abogados, medios de comunicación social o, en general, instituciones vinculadas al conocimiento, estudio y difusión de las Ciencias Jurídicas, al que no hayan concurrido, y lo continúen haciendo, quienes tuvieron el honor de forjar el nuevo Código Civil. Invariablemente han participado en esos foros con esfuerzo, con talento, con amor por el Derecho y, por cierto, con no pocas incomprensiones.
Cabe aquí anotar que los preceptos del Código Civil de 1936 se inspiraron básicamente en las normas del Código Civil peruano de 1852 y en su fuente más importante, el Código Napoleón, así como en los Códigos Civiles español y argentino, en el Código alemán de 1900, en los Códigos suizo y brasileño de 1916, y en el Proyecto franco-italiano de Código de las Obligaciones y Contratos.
Para la redacción del Código Civil de 1984 también fueron tomadas en cuenta las normas de otros Códigos Civiles, proyectos y anteproyectos, tales como los Códigos Civiles italianos de 1865 y 1942; los Códigos Civiles austríaco, boliviano, colombiano, chileno, chino, dominicano, ecuatoriano, egipcio, etíope, filipino, griego, hondureño, húngaro, libanés, mejicano, polaco, portugués, portorriqueño, ruso, salvadoreño, uruguayo y venezolano; el proyecto de Código Civil peruano de 1890, el proyecto checoeslovaco, el proyecto holandés, el proyecto Mazeaud, el proyecto Rojina de Reformas al Código Civil mejicano, el proyecto Toro de Código Civil boliviano y el proyecto Sánchez de Bustamante de Código Civil cubano; el anteproyecto brasileño de Código de las Obligaciones y el anteproyecto Ossorio de Código Civil boliviano.
Por lo demás, e ingresando a mayores precisiones, mencionamos que los antecedentes nacionales del Código Civil de 1984 son los siguientes:
i) Código de la Confederación Perú Boliviana o Código Santa Cruz de 1836, que tuvo una eventual vigencia durante pocos meses y que luego fue expresamente derogado.
ii) El proyecto de Código Civil de Manuel Lorenzo de Vidaurre de 1836.
iii) El Código Civil de 1852, que puede considerarse el primer Código latinoamericano, con excepción de los Códigos Civiles de Bolivia y Haití que prácticamente eran copia del Código Napoleón o Código francés de 1804.
Este Código contenía un titulo preliminar y tres libros sobre personas (personas y familia), cosas (derechos reales y derecho de sucesiones), y obligaciones y contratos (muy bien lograda la parte referente a la extinción de las obligaciones, mas no las modalidades de las obligaciones que se encontraban entrelazadas con los contratos).
iv) Proyecto de 1890.
v) Código Civil de 1936 que constaba de un título preliminar y de cinco libros sobre personas, familia, sucesiones, derechos reales y obligaciones y contratos.
Todos estos antecedentes peruanos dieron origen al Código Civil de 1984 que consta de un título preliminar y de diez libros sobre personas, acto jurídico, familia, sucesiones, derechos reales, obligaciones, fuentes de las obligaciones, prescripción y caducidad, registros públicos y derecho internacional privado.
A su turno, los más importantes antecedentes de la legislación extranjera para formular el Código Civil de 1984 fueron los siguientes:
i) El Derecho Romano en el que se alcanzó un alto grado de sabiduría en todo lo relativo a obligaciones y contratos. Justiniano, como emperador romano de oriente en el siglo VI después de Cristo, dio a luz notables piezas jurídicas como el Corpus Iuris Civiles o las Institutas.
Luego de la decadencia del Imperio Romano, el Derecho Romano prácticamente desapareció, ya que se aplicaba únicamente en el Palatino de Roma, esto es en lo que podía considerarse como la Roma cuadrada.
ii) Entre los siglos XVI y XVIII surgen fundamentalmente las doctrinas de Dumoulin, D’Argentre, Domat y Pothier que dan origen al Código francés de 1804 o Código Napoleón, que sustituye a las Costumbres que estaban vigentes en Francia.
Fueron autores del Código Napoleón Tronchet, Bigot de Preameneu, Portalis y Maleville. Para Napoleón era un instrumento de poder y el lleva su nombre debido a que de las ciento dos sesiones que tuvieron sus autores Napoleón dirigió cincuenta y siete.
El Código Napoleón tuvo una influencia determinante en todos los Códigos del siglo XIX y desde luego en el Código Civil peruano de 1852.
iii) En el año 1900 entra en vigencia el Código Civil alemán, el mismo que no obstante la influencia del Código Napoleón, tuvo una personalidad propia pues él se promulgó cuando se encontraban en pleno auge en Europa las escuelas sociales y socialistas.
iv) En 1922 se constituyó la Comisión Reformadora del Código Civil de 1852, que dio origen al Código Civil de 1936. Durante este ultimo año la Comisión Reformadora trabajó el Proyecto de Código Civil conjuntamente con una Comisión Revisora que había nombrado el Poder Ejecutivo.
v) El Código Civil peruano de 1984 tuvo la influencia de todas las legislaciones que se han mencionado, pero de una adicional: el Código Civil italiano de 1942.
Podemos afirmar, en síntesis y reiterando conceptos, que las grandes influencias en el Código Civil vigente de 1984 han sido los dos Códigos Civiles que ha tenido el Perú de 1852 y 1936, y los tres grandes monumentos legislativos civiles que hoy continúan vigentes, esto es el Código francés o Código Napoleón de 1804, el Código Civil alemán de 1900 y el Código Civil italiano de 1942.
El Código Civil de 1984, en suma, no destruye el rico pasado jurídico del Perú, ni disuelve o modifica sustancialmente sus instituciones; trata, simplemente, de perfeccionar el Código Civil de 1936 y de enriquecerlo con la experiencia de los cuarenta y ocho años que transcurrieron desde que entró en vigor. A ello obedecen los cambios e innovaciones que en él se incorporan.
Finalizo estas notas sobre la ley civil vigente en el Perú, expresando que el Código de 1984 ha tenido ligeras alteraciones desde su promulgación, pero que las Comisiones que se han creado, para modificarlo, desde la década del noventa, no han rendido aún frutos.
Esta es, en síntesis, la génesis del Código Civil peruano de 1984.
Cabe expresar, seguidamente, que a veinticinco años de vigencia del Código Civil peruano de 1984, existe un desapercibido movimiento de reforma que considera que él ya no puede enfrentar los retos que presenta la sociedad contemporánea. Esta errónea tendencia se inició poco tiempo después de su promulgación, con la finalidad de corregir algunas pocas imperfecciones. Sin embargo, no han faltado ni faltan voces que proclaman con fuerza la idea de modificar sustancialmente el Código Civil.
Dentro de todo movimiento de reforma, el Libro de las Obligaciones siempre tiene importancia gravitante, y los lineamientos que se adopten irradiarán a todo el cuerpo legislativo.
Sobre este tema considero relevante referirme a la experiencia alemana. El 1° de enero de 2002 entró en vigor la ley de Modernización del Derecho de Obligaciones del Código Civil alemán.
Cabe destacar que el Libro II del BGB alemán, que trata sobre este tema, había superado un siglo de vigencia prácticamente sin cambios. Luego de múltiples debates y no pocas oposiciones de juristas altamente representativos en Alemania y en Europa, se aprobó la ley de reforma, cuyo principal objetivo fue implementar las propuestas de modificación de ciertas partes centrales del Derecho de Obligaciones en el Código formuladas durante la década de 1980.
Sin embargo, insisto en que la reforma alemana no se produjo con la primera corriente que intentó modificar el Código, sino que ella se verificó más de cien años después de su promulgación.
Por otra parte, la modernización del Derecho de Obligaciones alemán tiene mucho de codificación del derecho privado de creación judicial. En efecto, el Código Civil alemán, durante su vigencia por más de cien años, ha sido depurado y evaluado a través de fallos judiciales que, solo luego de un sólido convencimiento de reforma, permitieron proponer la Ley de Modernización de la que ahora doy cuenta.
Por estas consideraciones, y teniendo siempre presente la reciente experiencia alemana, soy de opinión que la trascendencia del Código Civil en nuestra sociedad justifica que las urgencias modificatorias se evalúen con la mayor ponderación y sin apresuramiento alguno.
Comento, a continuación, ciertos temas del Derecho de Obligaciones a mi juicio trascendentes.
De las Obligaciones con Pluralidad de Sujetos
Cuando la obligación es divisible y mancomunada, se aplica, simple y llanamente, el principio de la división contenido en los artículos 1172 y 1173 del Código Civil, y la norma de remisión que consigna el artículo 1182 del mismo Código.
Si la obligación es divisible y solidaria ella se rige, sin lugar a dudas, por los preceptos de la solidaridad previstos por los artículos 1183 y siguientes del Código Civil.
Si la obligación es indivisible y mancomunada, prevalecen las reglas de la indivisibilidad que el Código Civil estatuye entre los artículos 1174 y 1180 en forma directa, y adicionalmente, por remisión, las normas sobre la solidaridad contenidas en el primer parágrafo del artículo 1181.
El problema surge cuando la obligación es indivisible y solidaria. Para estos casos el Código prevé, en el segundo parágrafo del artículo 1181, que se aplican por remisión las normas de la solidaridad, así como lo dispuesto por el artículo 1177. Dicho en otras palabras, las obligaciones indivisibles se regirían exactamente por los mismos preceptos de las obligaciones solidarias, con la única excepción de que la indivisibilidad, a diferencia de la solidaridad, haría que aquella operara respecto de los herederos del acreedor o del deudor.
Aquí, en mi concepto, el Código incurre en una inexactitud, pues a las obligaciones indivisibles, por su naturaleza, no se les puede aplicar todas las reglas de la solidaridad a las que alude el citado artículo 1181, segundo parágrafo, del Código Civil, no obstante que se trata de obligaciones indivisibles y solidarias. Propongo, en consecuencia, que el citado artículo 1181 de dicho Código quede redactado con el texto siguiente:
Artículo 1181.- “Las obligaciones indivisibles se rigen por sus propias normas y por los artículos 1184, 1188, 1192, 1193, 1194, 1196, 1197, 1198, 1199, 1203 y 1204.
Si la obligación indivisible es solidaria, se aplican los artículos 1177, 1178 y 1179 y, además, las normas de la solidaridad, salvo en este último caso lo dispuesto por los artículos 1187, 1189, 1190, segundo párrafo, 1191, 1200 y 1201.”
La virtud de este precepto sería la de señalar, con toda claridad, las normas aplicables al complejo tema de las obligaciones que son simultáneamente indivisibles y solidarias, sin colisionar con la naturaleza jurídica de esas dos instituciones.
Permítanme hacer una salvedad. Numerosos códigos identifican las consecuencias jurídicas de la indivisibilidad y de la solidaridad, desconociendo que la naturaleza de ambas instituciones es diferente. Otros códigos, como el italiano en su artículo 1317, disponen que las reglas de las obligaciones solidarias rigen, en cuanto sean aplicables, las obligaciones indivisibles, pero sin decidir cuándo son aplicables y cuando no. Otras legislaciones son pulcras al regular la solidaridad, pero extremadamente parcas con la indivisibilidad.
Ninguna de estas soluciones, en mi opinión, es satisfactoria. Unas porque identifican las consecuencias de la indivisibilidad y de la solidaridad, olvidando su distinta naturaleza. Otras por su imprecisión al remitir ciertas normas de la solidaridad, sin mencionarlas, como aplicables a la indivisibilidad. Y otras, finalmente, por su silencio. Por ello el nuevo texto del artículo 1181 del Código Civil peruano, que se propone, disiparía dudas y evitaría el antiguo debate sobre la naturaleza jurídica de la indivisibilidad y de la solidaridad para determinar las reglas de las obligaciones solidarias aplicables cuando ellas son también indivisibles.
Pago por Consignación
Las claras normas previstas por los artículos 1251 al 1255 del Código Civil de 1984, relativas al pago por consignación, han sido desnaturalizadas por los confusos preceptos sustitutorios que acoge el Código Procesal Civil de 1993.
Aquí se ha cometido un grave error. El pago por consignación es un instituto propio del Derecho Civil. Temas distintos son los procedimientos para consignar o para impugnar una consignación. El Código Procesal Civil ha debido limitarse a legislar sobre tales procesos, sin entrometerse con las normas sustantivas. Al hacerlo, el resultado ha sido penoso, y debo confesar que nunca he llegado a comprender ni el sentido ni los alcances del Código adjetivo sobre esta materia.
Por ello propongo volver al texto original del Código Civil de 1984, y prever, en el Código Procesal Civil, procedimientos claros y sencillos, sobre los dos únicos temas que conciernen a este cuerpo legislativo: cómo se efectúa una consignación y cómo se impugna una consignación.
Dación en Pago
La dación en pago, a instancias de la Comisión Revisora del Proyecto de Código Civil de 1984, se legisló en los artículos 1265 y 1266. Ellos, en honor a la verdad, carecen de contenido jurídico, pues la dación en pago tan solo constituye una novación objetiva regulada con pulcritud por los artículos 1277 y siguientes del Código de 1984.
Con esto quiero decir, en suma, que ante un caso de dación en pago tendremos que aplicar, necesariamente, las reglas de la novación objetiva. Para sustentar esta posición me remito a las expresiones de Marcel Planiol, también citado por Manuel Augusto Olaechea, su discípulo en la Facultad de Derecho de la Universidad de París, en la Exposición de Motivos sobre las Obligaciones y Contratos en el Código Civil de 1936: “Tradicionalmente se considera la adjudicación en pago -sinónimo de dación en pago- como un medio de extinción especial, o más bien como una variedad del pago, por derogación de la regla que obliga al deudor a entregar exactamente la cosa prometida. (...) Pero este punto de vista se abandona de día en día. Los autores modernos proclaman que la adjudicación en pago implica una novación por cambio de objeto: el acreedor consiente en sustituir su primitiva acreencia por una nueva cuyo objeto es diverso; esta nueva acreencia dura un momento, el tiempo corrido entre el instante en que se perfecciona el convenio de la adjudicación en pago y el tiempo de ejecución, pero la rapidez con que se suceden estas operaciones no cambia nada su naturaleza. ( ...) Pero el objeto no puede cambiar sin que la deuda sea novada. Toda adjudicación en pago implica, pues, aunque las partes no se den cuenta de ello, una novación implícita. (...)”
Se observa de lo expuesto que la simultaneidad entre el convenio de la dación en pago y su ejecución es imposible, pues entre ellos debe mediar, al menos, un instante. Y como, por otra parte, al operarse un cambio en la prestación se nova la obligación primigenia, pues ella ya no subsiste, estamos hablando, necesariamente, de novación objetiva.
Cabe advertir, sin embargo, que estas disquisiciones podrían considerarse como académicas, pues a fin de cuentas mantener los preceptos sobre dación en pago en el Código Civil vigente es inocuo. Ellos ni dan ni quitan.
Inejecución de la Obligación
El concepto de responsabilidad en el ámbito del Derecho y, concretamente, en el Derecho Civil, es uno de los temas que más controversias suscita. Él discurre desde la eliminación de la responsabilidad subjetiva, olvidándonos del concepto de la culpa, para hacer prevalecer, en todos los casos, la responsabilidad objetiva, hasta la unificación, largamente discutida, de la responsabilidad por inejecución de las obligaciones y de la responsabilidad extracontractual, pasando por la íntima vinculación que estas materias tienen con la Economía.
Permítanme unas breves referencias en relación a este último tema.
Una regla de responsabilidad puede desalentar o detener el desarrollo de aquellas actividades económicas cuyos costos sociales son elevados o, en algunos casos, mayores a los beneficios que se obtienen. Expresa Fernando de Trazegnies, en su formidable obra “La Responsabilidad Extracontractual”, al referirse a la responsabilidad derivada de productos defectuosos, que una aplicación irreflexiva o vaga de los principios generales de responsabilidad puede conducir en unos casos a que las víctimas queden desamparadas y, en otros casos, a que los industriales sean acosados hasta el punto del desaliento.
Esto no es sino parte de las externalidades de un sistema de responsabilidad civil. En efecto, así como en el ámbito privado la reparación del daño ocasiona un beneficio (a la víctima) y un costo (al responsable del daño), un sistema de responsabilidad civil ineficiente podría generar graves consecuencias sociales. Y, a su turno, el costo social de un sistema de responsabilidad civil eficiente puede desalentar aquellas actividades económicas que, a pesar de generar daños, son necesarias a la sociedad.
La responsabilidad objetiva obliga a las empresas a adoptar mayores medidas de prevención del riesgo, para evitar los costos sociales, y a asumir mayores costos de reparación, en caso de accidentes. Este sistema establece al “riesgo-provecho” como factor de atribución de responsabilidad. En consecuencia, las empresas que se benefician con una actividad que introduce riesgos a la sociedad serían automáticamente (esto es, sin necesidad de probar culpabilidad) responsables de los daños que ocasione el consumo de sus bienes o servicios. Por ello, este tipo de responsabilidad significa para las empresas la internalización de mayores costos sociales.
Esto, sin duda, determina que las empresas trasladen los costos sociales que asumen, al costo comercial de los bienes y servicios que los producen, lo que les resta competitividad en el mercado. Ello, evidentemente, podría desalentar el desarrollo de las actividades económicas cuyos costos sociales son altos respecto a los beneficios que se obtienen.
En un sistema subjetivo de responsabilidad civil, en cambio, la empresa causante del daño se encontrará obligada a internalizar los costos sociales si el perjudicado llegase a probar “la culpabilidad” de la empresa en la generación del daño.
En este sentido, las empresas asumen menores costos sociales y, por lo tanto, pueden ofrecer bienes y servicios a un costo comercial más bajo. La teoría de la culpa, afirman Alterini y López Cabana, significa un modo de disminuir los costos empresariales.
Es evidente que a la sociedad le interesa un sistema de responsabilidad justo y eficiente. Por ello, tanto el sistema objetivo de responsabilidad civil, como el subjetivo, ofrecen, en un contexto socio-económico determinado, ventajas y desventajas, vale decir, costos y beneficios que los hacen convenientes en mayor o en menor medida.
Lo expuesto determina, en mi opinión, que los sistemas de responsabilidad -objetivo y subjetivo- deban evaluarse con la mayor ponderación; que no se descarten de nuestra legislación civil, en modo alguno, los principios de la culpa; y que si se desea llegar a unificar la responsabilidad por inejecución de obligaciones y la responsabilidad extracontractual, tal unificación no sea absoluta, pues se trata de hechos jurídicos que entran en juego en ámbitos distintos. Así, por ejemplo, el daño por el uso de un bien riesgoso o peligroso es privativo de la responsabilidad extracontractual, en medida distinta a la prescripción, por ejemplo, que puede ser común a ambas clases de responsabilidades.
Mucho se ha escrito sobre responsabilidad y surgen, respecto de ella, numerosas teorías. Pero la prudencia aconseja no quebrantar los principios recogidos por la legislación civil vigente que, con todas las deficiencias propias de una obra hecha por seres humanos, opera, en términos generales, de manera adecuada.
La Mora del Deudor
Uno de los temas más controvertidos del Derecho de Obligaciones es el relativo a la interpelación en la mora del deudor. Esto es si se debe acoger el principio francés, consagrado por los artículos 1264 del Código de 1852, 1254 del Código Civil de 1936 y 1333 del Código de 1984, de la mora ex personae: dies non interpellat pro homine (el tiempo no interpela por el hombre), que caló en los artículos 509 del Código argentino, 1100 del Código español, 102 del Código suizo, 1219 del Código italiano y 805 del Código portugués, entre otros, o si debe prevalecer la mora ex re: dies interpellat pro homine (el tiempo interpela por el hombre), que acoge el Código alemán cuando establece que no es necesario el requerimiento si se ha señalado “un tiempo según el calendario”.
Declaro que como autor de la ponencia sobre Derecho de Obligaciones en el Código Civil de 1984, sugerí incorporar en el proyecto y así lo aceptó la Comisión Reformadora, la mora ex personae, continuando la tradición jurídica peruana sobre la materia. Ello sobre el principio que si vencida la obligación el acreedor no la exige, demuestra que el retardo no lo afecta y que tácitamente está prorrogando el plazo.
Sin embargo, en mis cordiales diálogos con los miembros de la Comisión Revisora del Proyecto de Código Civil, les manifesté mis dudas sobre la bondad de incorporar el actual artículo 1333, que admite la mora ex personae, expresándoles que dejaba a su elección sustituirlo, en cambio, por la mora ex re, propia del Código alemán, que, como antes lo señalé, prescribe que es innecesaria la interpelación para constituir en mora en las obligaciones a plazo fijo.
Hoy, con la experiencia vivida estos últimos años, me inclino por la mora ex re, dejando constancia expresa, sin embargo, que ambas soluciones legislativas, la mora ex personae y la mora ex re, son plenamente lícitas.
Obligaciones con Cláusula Penal
Concluyo expresando las dudas que abrigo en mi espíritu sobre el tratamiento de las obligaciones con cláusula penal en el Código Civil de 1984, en lo que respecta a la posibilidad de que dicho pacto, que constituye una previsión anticipada de daños y perjuicios, pueda ser modificado por el Juez.
La tradición jurídica peruana, en esta materia, ha sido fluctuante.
El Código Civil peruano de 1852, acogiendo la fórmula original del artículo 1152 del Código Napoleón, preveía que si se había estipulado el pago de cierta cantidad por daños e intereses para el caso de no cumplirse el contrato, debía observarse lo pactado. Luego, el artículo 1227 del Código Civil de 1936, basándose fundamentalmente en los artículos 340 y 343 del Código alemán de 1900, modificó el principio, permitiendo al Juez reducir equitativamente la pena cuando fuera manifiestamente excesiva. Y el Código Civil de 1984, adoptando una solución ecléctica, acoge similar precepto que el Código de 1936, pero agrega en su artículo 1341 que si además de la cláusula penal se ha estipulado la indemnización del daño ulterior, puede el acreedor solicitar que se eleve dicha penalidad a fin de que se aumente el monto indemnizatorio. Todas estas soluciones parecen inadecuadas. La del Código de 1852, de inmutabilidad de la pena, porque ella puede prestarse a abusos para imponer indemnizaciones arbitrarias, tanto para el deudor, quien podría verse obligado a pagar en exceso, como para el acreedor, quien podría no ver satisfechos los perjuicios que realmente sufrió. El rigor del precepto podría convertir a la justicia en instrumento para consagrar una iniquidad. La del Código de 1936, porque parte del erróneo supuesto de que el deudor es la parte más débil de la relación obligacional, y porque la reducción de la pena determinaría que las partes ingresaran a un litigio destinado a probar la existencia y cuantía de los daños y perjuicios, que es justamente lo que quisieron evitar pactando la cláusula penal. Y esta última crítica también se aplica a los preceptos del Código Civil de 1984, que permiten aumentar o reducir la penalidad estipulada.
Son estas razones, sin duda, las que indujeron al maestro Manuel Augusto Olaechea a propiciar en la Reforma del Código Civil de 1852, que se acogiese la fórmula brasileña del antiguo Código de 1916, que estatuye que el Juez no está facultado para modificar la pena estipulada, pero que su valor, en ningún caso, podrá exceder al de la obligación principal. Y fueron esas mismas razones las que también determinaron que se incorporara en el Proyecto de Código Civil de 1984 la fórmula brasileña modificada, esto es que el monto de la cláusula penal, inmutable, no podía ser superior a la mitad del valor de la prestación incumplida, y que si ella se estipulaba para el caso de mora o en seguridad de un pacto determinado, su monto no podía ser superior a la cuarta parte del valor de dicha prestación.
Sin embargo, las Comisiones Revisoras de los Proyectos de Código Civil de 1936 y de Código Civil de 1984 optaron por los textos que, en definitiva, quedaron plasmados en estos Códigos.
Dejo estas inquietudes sobre la cláusula penal, al igual que sobre las demás materias que he desarrollado, al esclarecido criterio de los ilustres juristas que integran la Comisión Reformadora del Código de 1984, cuya cultura jurídica y conocimientos de la realidad nacional les permitirá sopesar cabalmente las pocas ideas que he anotado.
Lima, junio de 2009